妻子未经授权堕胎是否侵犯了丈夫的生育权利？

1. 生育权是个人权利，而非身份权利

关于生育权的性质，学界主要有三种观点，即“人格权说”、“身份权说”和“折衷说”。认为生育权是身份权的学者认为，生育权属于婚姻身份权范畴，只能基于妻子或丈夫的特定身份而产生，并基于婚姻关系的存在由夫妻共同享有。“身份权说”以婚姻关系和婚姻身份作为生育权的基础，明显否定了未婚或丧偶者的生育权，更何况是无生育能力者和同性恋者的生育权。“折衷说”认为，生育权既是人格权，又是身份权，[1]并举姓名权作类比，姓名权是一种人格权。 那么，婚姻家庭法对夫妻姓名权的规定，是否意味着姓名权成为了婚姻关系中的一种身份权呢？笔者对此并不赞同。当代各国婚姻家庭法中关于姓名权的规定，只是对基于婚姻身份关系的姓名权的行使进行了一定的限制，最终的决定权依然属于个人。可以说，姓名权在这里具有一定的身份法意义，仅此而已。[2]同样，个体配偶的生育权会因婚姻关系的成立而受到一定的限制，但最终的决定权依然属于个人。生育权的人格权属性并未因婚姻而发生变化，只是在婚姻关系领域中获得了身份法意义。

笔者认为，生育权是人格权而非身份权。首先，生育权是民事主体的固有权利。人格权的固有性，从本质上说，就是人格权是体现人性的权利。按照自然法学派的观点，“人格权是人基于自然法则、人类理性和道德而享有的体现人性的权利”。[3]生育行为不仅是人作为高等动物的生物机能的体现，也是个人生命延续和家庭生存的前提条件，是兼具自然属性和社会属性的自然人权。身份权的特征之一，就是它并非民事主体固有的，而是通过一定的行为或事实而获得或消灭的，因此，它与生育权的固有性相悖。

其次，作为生育权客体的生育利益是人身利益而非身份利益。人身利益是指一个人的人身和行为自由、安全和精神自由方面的利益；身份利益是指权利人基于一定身份而获得的利益，如配偶之间的相互忠诚和陪伴、父母对子女的保护和教育等。生育权所针对的生育利益体现的是人的行为自由。人们可以自由决定生育子女，这是与人的生活方式和未来发展息息相关的大事。因此，生育利益本质上是人的生育自由，属于人身利益中的自由范畴，而非基于夫妻身份的身份利益。

其次，生育权是维护主体独立人格不可或缺的权利。“生育权所体现的生育意志自由，是主体精神存在的重要组成部分，并间接地对主体物质存在的维系和延续起着重要作用。”[4]生育权涉及一个人对其私生活中最私密层面的自主权，但又与人身自由和精神自由、生活方式、未来发展等息息相关。因此，它对于维护主体的独立性、培养主体独立人格意识具有重要意义。

2. 复制权是一项绝对权利，也是一项控制权

根据民事权利的范围，可分为绝对权利与相对权利。生育权作为人身权，是一种绝对权利，生育权的权利人是权利人（包括配偶）以外的任何人，这些权利人负有不侵犯权利人的生育权的义务。一般来说，配偶一方生育权的实现都需要配偶另一方的配合，这就容易让人误以为生育权是相对权利。笔者认为，首先，如果生育权被认为是相对权利，那么具体的权利人是谁呢？只能是配偶另一方，那么配偶的配合就成为义务，如果不配合就构成对对方生育权的侵犯，这显然违背了生育权的性质。而且，由于配偶双方都享有生育权，只要双方对行使权利的意见不一致就构成对双方的侵犯，这是一种荒唐的情况。 其次，由于相对权的权利人是特定的，如果将生育权视为相对权，那么其权利人只能是配偶另一方，导致生育权只能对抗配偶而不能对抗配偶以外的第三人，这与人身权的性质不符。事实上，配偶一方生育权的实现都需要另一方的配合，这是由人的生理特性决定的，并不能否定生育权的绝对性。“无论配偶双方配合与否，都是基于自己独立意志行使生育自由，而不是履行配合另一方行使生育权的积极义务。”[5]

根据民事权利的作用，可分为控制权、请求权、形成权、防卫权。控制权是指权利人能够直接控制权利客体的排他性权利。其特点是权利人无需他人行为的介入，即可直接控制权利客体，权利相对人负有不作为、容忍的义务，但无须作为。[6]人身权属于控制权，因此生育权当然是控制权；同样，由于夫妻一方生育权的实现有赖于另一方的配合，因此人们很容易误解生育权是请求权。[page]

3.妻子未经批准堕胎是否侵犯了丈夫的生育权利？

所谓夫妻之间侵犯生育权，其实在大多数情况下并不构成侵权，而是夫妻之间生育权行使中的冲突。由于生育权具有人身权的属性，受到人类生物学属性的制约，必须通过共同努力才能完成生育行为，因此，生育权行使中的冲突在所难免。通过比较损害事实、因果关系、过错作为民法上侵权责任的构成要件[7]，似乎可以得出妻子擅自堕胎符合侵权责任的构成要件，侵犯了丈夫的生育权。但在考虑这一问题时，我们不能忽视生育权的人身权性质。比如，夫妻双方都享有婚姻自主权，不能因为一方要离婚，另一方反对，就认定要离婚的一方侵犯了另一方的婚姻自主权。 事实上，生育权与婚姻自主权一样，都是法律承认的夫妻双方人身权利，其行使受到法律的平等保护，不能因为权利行使发生冲突就认定构成侵权。退一步来说，如果认为妻子未经丈夫同意堕胎侵犯了丈夫的生育权，那么丈夫在妻子不同意的情况下坚持让她生育（其实就是丈夫不同意妻子堕胎）是否也侵犯了妻子的生育权？换言之，一旦夫妻双方在行使生育权时发生冲突，则同时构成对另一方的侵权。这样的结论显然是荒唐的。

对于因行使同等受法律保护的权利而引起的冲突，一般认为，权利人应当善意行使权利，权利行使不当者应当承担给对方造成的损失的责任。因此，不少学者指出，妻子在要求堕胎时，必须善意，即必须与丈夫协商，取得丈夫同意，至少履行告知义务，否则将因擅自堕胎而承担侵权责任。[8] [page]

笔者认为，无论在法理上还是在实践中，都不应该要求妻子必须善意地行使堕胎权，相反，她的堕胎自由应该得到几乎绝对的保护。从法律角度看，要求妻子“善意”堕胎的观点违背了生育权的绝对权利和控制权的性质。如果法律赋予丈夫同意妻子堕胎的权利，实际上是承认了丈夫有权控制妻子的生育利益，相当于在妻子的生育权客体上确立了两项不相容的权利；如果规定妻子有告知丈夫堕胎的义务，则相当于为妻子设定了与生育权的排他性控制权不相容的通知义务。[9]

赋予女性几乎完全的堕胎自由，最重要的理由是基于女性在生育过程中的自然角色。在自然的生育过程中，女性是生育活动的主要承担者，而男性只需要承担将精子注射到女性体内的责任——这种工作对他们来说太轻松了，实际上不能说是责任，反而是一件令人愉快的事情。从怀孕到分娩，女性不仅要忍受妊娠反应等身体上的疼痛，还要承受怀孕带来的精神压力。此外，在当今极其激烈的社会竞争中，怀孕生育还可能意味着工作的损失和自身发展的落后。女权主义者特别强调，生育权应该包括女性“掌控自己身体”的权利。如果女性不能掌控自己的身体，没有拒绝生育的权利，她们必然会沦为生育的工具，必然没有尊严和人权。[10]

二战后，国外法律实践明确处理生育决策权问题，工业化国家几乎无一例外地赋予妇女不生育的权利，妇女有权自主决定是否生育或终止妊娠。英国、澳大利亚、加拿大等国的相关法律和司法判例都明确肯定丈夫无权阻止妻子堕胎。[11]美国最高法院通过一系列判例，将生育解释为人类一项基本的公民自由，并将其纳入公民隐私权的保护范围；此外，法官们也否定了丈夫同意妻子堕胎的权利，并明确指出“当父亲的利益与母亲的隐私权发生冲突时，法院倾向于保护后者”。[12]美国最高法院在罗诉韦德案中的立场也是坚持丈夫无权阻止妻子堕胎。 [13] 在密苏里州诉丹福德案中，美国最高法院裁定：“州政府不能限制和禁止妇女在怀孕前 12 周或更早的时候堕胎。当医生和孕妇决定堕胎时，州政府不能要求以配偶同意堕胎为先决条件。”[14]

由于历史和现实等种种原因，女性在社会中仍处于弱势地位，妻子在家庭中往往是弱势一方，在生育权的行使上亦是如此。当夫妻在生育权的行使上发生冲突时，由于丈夫的主导地位，其对妻子生育权自由行使的侵犯可能是隐形的、非常隐蔽的，可能涉及家庭暴力，甚至“婚内强奸”。如果法律赋予丈夫同意妻子堕胎的权利，或要求妻子履行堕胎前的告知义务，就等于给男人隐蔽的主导地位披上了法律的外衣，女性的生育自由将成为彻底的空想。尤其是在我国根深蒂固的传统生育观念下，女性在生育问题上承受着巨大的痛苦和压力，这种压抑甚至侵入了女性自身的思维意识，导致无数妻子默默忍受丈夫在生育权上的“强权”。 因此，所谓要求妻子“善意堕胎”、履行告知义务的观点是绝对不可取的，几乎在法律上否定了妻子的生育权利。《婚姻法解释（三）》草案第十条规定，丈夫以妻子擅自终止妊娠侵犯其生育权利为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。我认为其立法取向是正确的。[page]

四、夫妻生育权冲突的解决模式

传统的人类繁衍过程需要男女双方共同完成，因此，夫妻生育权利的行使只有通过协商、协议才能达到生育的目的。由于夫妻双方对于是否生育、何时生育、生几个孩子等问题几乎不可能有明确的约定，有学者指出，结婚行为是对夫妻之间实际生育协议的确认，对于婚姻双方而言，可以推定存在生育契约。[15]他还指出，考虑到我国目前的具体情况，夫妻双方缔结婚姻关系，即可视为双方达成了生育子女的协议，因此，在婚姻存续期间，夫妻双方应当基于达成的生育协议履行各自的义务。[16]我不赞同这种说法。

诚然，当今社会，家庭仍是人口繁衍的主要场所，多数夫妻婚后都会生育子女，但这只能说明生育行为是婚姻的可能结果而非必然结果。“丁克”家庭日益增多是不争的事实。另外，即使夫妻有意生育，对何时生育、生几个孩子仍可能存在分歧，而这仍然属于夫妻个人生育权的范畴，应由夫妻双方自由决定。如果武断推定夫妻双方在婚后生育问题上达成了一致，则很容易导致夫妻一方违反自己未签订的合同并承担责任。这不仅不公平，也严重损害了生育权的绝对性。

笔者认为，从解决夫妻生育权利冲突的角度，对于夫妻婚后生育合同应当作出消极推定，即推定夫妻婚后没有签订生育合同。如果没有生育协议，任何人都不必承担为人父亲或为人母亲的义务，当然愿意承担这种义务的人除外。[17]这样的推定是针对夫妻生育权利冲突而设定的。如果没有冲突，夫妻生育权利可以和谐地行使，当然这种推定是不必要的。当夫妻生育权利行使出现冲突时，应当首先推定夫妻没有签订生育合同。如果一方认为有这样的合同，就应当承担证明这种合同存在的举证责任。之所以作出这样的推定，是因为如前所述，对生育合同的积极推定具有明显的弊端。 其次，在夫妻行使生育权利发生冲突的情况下，一旦确认存在生育合同，将极大限制反对生育一方的生育权利，其可能被迫在赔偿压力下面对自己并不想要出生的孩子，这对孩子的未来成长可能不利，不符合“未成年人利益最大化”原则的要求。因此，举证责任应由认为存在生育合同的一方承担。

如果妻子在未告知丈夫的情况下堕胎，丈夫要想索赔，就必须证明双方有生育合同，并要求妻子承担违约责任。丈夫的举证责任必须非常严格。除了上述几乎绝对保护女性堕胎自由的理由外，还有一点值得说明：在我国的计划生育政策下，女性一生只能生育一个孩子，因此何时生育、和谁生育将是她一生中非常重要的决定。无视女性的心理感受，让她们在错误的时间和错误的男人生下可能是自己一生唯一的孩子，无疑是一种悲剧。

如果男方能够证明夫妻间存在实际的生育合同，如夫妻婚后未采取任何避孕措施，那么女方不履行协议无故堕胎的，应当承担违约责任。同时，笔者认为，如果在夫妻间实际达成生育合同之后，女方生育之前，男方存在足以影响女方生育选择的过错，那么女方未经男方同意堕胎并不构成违约，不需要承担赔偿责任。对于男方证明婚姻期间夫妻间存在生育合同的举证标准应当制定严格的举证标准，让男方的举证责任非常重，这样其实可以维护女性的身体自由和尊严，保障女性生育权利的有效行使。如果男方不能证明双方存在生育协议，那么女方有完全、绝对的权利选择是否堕胎。[page]

当然，夫妻双方在生育问题上无法达成一致，并不意味着男方的生育权利永远无法实现，这可以视为离婚的理由，为男方提供救济。《婚姻法解释（三）》草案第十条规定，夫妻双方因生育问题发生纠纷，导致夫妻感情破裂，一方提出离婚请求，经调解无效的，人民法院应当准予离婚。笔者认为，将夫妻生育权利冲突纳入离婚事由，以保障男方的生育权利，是恰当的。

笔记：

[1]参见周政：《生育权利的私有化》，《中华女子学院学报》2005年第5期。

[2] 在父母权中，定名权是姓名权的组成部分，子女姓氏仅仅是父母代为子女命名的权利，应视为人身权而非身份权。

[3]范丽君，“生育权性质的法理分析及夫妻间生育权冲突解决原则”，《北京化工大学学报》2005年第4期。

[4] 同注[3]，范立钧著。

[5] 同上。

[6]参见魏振英主编：《民法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第38页。

[7]参见王利明编：侵权责任法研究第1卷，中国人民大学出版社2004年版，第341页。

[8]“妻子在未与丈夫商量的情况下堕胎，是行使自己的生育权利，但这种权利的行使侵犯了丈夫的生育权利，是违法的。”（王晨、艾连北：《再论生育权》，《当代法学》2003年第1期）；“夫妻一方与另一方有不同的生育意愿的，可以自行选择避孕、堕胎、流产或者其他生育方式，但必须履行告知另一方的义务。”（李文康：《生育权的侵害及法律救济》，《湖南科技大学学报》2005年第7期）。

[9] 同注[3]，范立军著。

[10]参见幸玉霞：《现代婚姻家庭中生育权利冲突的法律救济》，《法律学刊》2009年第7期。

[11]参见廖亚慈：《人工生殖及其法律问题研究》，赵淑慧、何家宏译，中国法制出版社1995年第103-104页。

[12]夏银兰，《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第87页。

[13]参见罗纳德·德沃金：《自由的法律：美国宪法的道德解释》，刘利军译，上海人民出版社，2001年，第59页；瑞科娅·索林格：《女性对法律的抵抗：罗诉罗案之前的堕胎法理论与实践》，徐萍译，广西师范大学出版社，2003年，第249页。

[14] 同注[11]。

[15]参见孙克锋：《生育权范围探析》，《学术探索》2004年第2期。

[16] 同上。

[17] 笔者认为，只要不违反计划生育的强制规定，夫妻双方在是否生育子女问题上，也可以做出某种约定和协商。比如，在相关法律法规允许的范围内，可以约定是否生育、何时生育、生育多少个子女等。这些事前的约定，有利于解决夫妻双方因该问题而产生的矛盾，也有利于在诉讼中作为裁判依据。参见沈卫星：《从生命受孕到诞生的民法思考》，《法学刊》2010年第1期。